Com quem ficarão as crianças? Quem já passou pelo dissabor da dissolução de um casamento ou união estável, sem dúvidas, já ouviu esta pergunta. Neste artigo, apontamos as formas de guarda de crianças e adolescentes. Saiba mais.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei n.º 8.069 ), foi elaborado com o intuito de proteger a criança e ao adolescente, resguardando os seus direitos. Segundo o ECA, tanto a criança como o adolescente devem ser criados no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta (ECA, art. 19 e CF, art. 227).
A colocação da criança e de adolescente em família substituta pode dar-se através da guarda, tutela ou adoção. Neste artigo, abrangeremos apenas a guarda, que é especificamente regida pelos artigos 33 a 35, e genericamente pelos artigos 28 a 32, todos do ECA.
OBJETIVOS DA GUARDA
A guarda visa regularizar a posse de fato da criança ou do adolescente. A simples situação de fato, mostra-se hábil a gerar vínculo jurídico que só será destruído por decisão judicial, em benefício do menor.
Judicialmente deferida, a guarda será uma forma de colocação em família substituta, como se fosse uma família natural, de maneira duradoura, ou será, liminarmente ou incidentalmente, concedida nos procedimentos de tutela ou adoção ou, ainda, atenderá, excepcionalmente e fora dos casos de tutela e adoção, situações peculiares ou suprirá a falta dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de certos atos.
CONDIÇÕES LEGAIS PARA A GUARDA
A colocação do menor em família substituta independe da situação jurídica em que o mesmo se encontre, bem como, se o mesmo está em uma família ou entidade, se tem condições materiais ou não.
Aliás, a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder, hoje, Poder Familiar, onde se inclui também a guarda, mesmo que para sua concessão inexista a condição obrigatória de perda ou suspensão do poder familiar, que são condições indispensáveis tanto para a tutela como para a adoção.
Também há que se levar em consideração o interesse da criança e do adolescente, já que o ECA visa a proteção integral dos mesmos. Sendo assim, sempre que possível, os mesmos deverão ser ouvidos, expressando seus interesses.
O grau de parentesco e a relação de afinidade ou afetividade também serão levados em consideração. Tais fatores visam o bem estar do menor, evitando ou diminuindo as consequências da medida e fazendo com que a criança ou adolescente sinta-se como se fosse membro da família, mesmo que substituta
A inexistência de ambiente familiar adequado, ou em se verificando a incompatibilidade, por qualquer modo, são motivos suficientes para ensejar o indeferimento da guarda.
A transferência da guarda da criança ou adolescente não é permitida, mesmo que para entidades, governamentais ou não. A exceção somente se dá quando há autorização judicial.
A guarda para família substituta estrangeira não é permitida. Contudo, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou, recentemente, alteração em resolução que versa sobre o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), facilitando o processo de adoção à pretendentes estrangeiros (veja aqui).
TIPOS DE GUARDA
Guarda Comum - A Guarda Comum é exercida pelos genitores na constância do casamento ou união estável, quando estes, geralmente, residem com os filhos em comum.
Guarda Fática - Verificamos a Guarda Fática quando exercida pelo indivíduo que toma a criança ou adolescente a seu encargo, sem qualquer decisão ou acordo judicial regulamentando a situação. Geralmente, ocorre logo após a separação de um casal de genitores, quando, antes de uma decisão proferida pelo juiz, já “convencionam”, entre si, com quem ficará a guarda da prole, e dão início ao exercício imediato da forma ajustada, tudo de maneira "informal" e natural.
Guarda Unilateral - Guarda Unilateral é a guarda exercida por apenas uma pessoa (após devida regulamentação judicial), seja em decorrência do divórcio ou separação das partes ou óbito de um ou ambos os genitores. Pode ser exercida por qualquer terceiro (parente ou não dos menores), bastando estar em consonância com o melhor interesse da criança ou adolescente. Sempre que houver litígio, caberá ao Judiciário fixar a guarda em favor daquele que detenha as melhores condições para exercê-la, pautado, sobretudo, no que se revelar mais benéfico ao menor.
Guarda Consubstanciada - A Guarda Consubstanciada ocorre quando há uma divisão temporal da custódia do menor entre genitores. É uma espécie de guarda alternada, “dividida” entre as partes, de modo que os menores, a todo tempo, alteram de residência, ficando, por exemplo, 15 dias com o pai e 15 dias com a mãe. Esta modalidade está cada vez mais em desuso, vez que é extremamente perniciosa aos infantes, já que rompe com qualquer estabelecimento de uma adequada e regular rotina.
Aninhamento ou Nidação - É a mais rara dentre as modalidades de guarda reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Trata de arranjos nos quais as crianças permanecem sempre morando na mesma residência, de forma fixa, com as mesmas rotinas, sendo os genitores que, por períodos alternados e estabelecidos, deslocam-se, revezando-se para atender e conviver com os filhos por certo período. Assim como a guarda alternada, pode ser extremamente prejudicial aos menores, que de qualquer forma terão sua rotina alterada a todo tempo.
Guarda Compartilhada – Na Guarda Compartilhada, os filhos de pais separados permanecem sob a responsabilidade de ambos os genitores, os quais deverão, conjuntamente, tomar importantes decisões quanto à educação e criação dos filhos, com atenção a todas as ocorrências do dia-a-dia destes. Privilegia a continuidade do exercício comum da autoridade parental, sendo eficaz nos casos em que os genitores mantêm entre si uma relação harmoniosa e pacífica.
Adotar a Guarda Compartilhada não significa, necessariamente, que a criança deverá passar metade da semana com um ou com outro genitor. Cada família deverá encontrar um esquema onde será proporcionado ao menor a manutenção dos laços parentais e uma convivência cotidiana com os dois genitores, imprescindível para a formação desta criança ou adolescente.
Vale lembrar, também, que na adoção da Guarda Compartilhada não há que se falar em questões relacionadas à alteração de valores ligados à pensão alimentícia. Segundo nossa legislação, o genitor que detém rendimentos mensais maiores, deve contribuir com uma parcela maior para o sustento do filho. Se houver pedido de alteração em relação aos valores e este for deferido, a alteração será mínima.
ESCRITO POR: FRANCÊ Advogados
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